資金占用、違規擔保等歷來(lái)是資本市場(chǎng)頑疾。2006年出臺的《刑法修正案（六）》新增背信損害上市公司利益罪（簡(jiǎn)稱(chēng)“背信罪”），專(zhuān)門(mén)懲治上市公司董監高和大股東的上述背信行為。但是，由于種種原因，該罪在實(shí)踐中陷入“落地難、爭議大、適用少”的窘境。

　　今年全國兩會(huì )期間，多位代表委員圍繞背信罪“落地難”現狀建言獻策，建議通過(guò)完善行政立法、刑事立法，出臺司法解釋和指導案例等方式，加大對上市公司“關(guān)鍵少數”背信行為的處罰力度，保護市場(chǎng)主體和投資者合法權益。

　　“隨著(zhù)對背信行為執法司法實(shí)踐增多，積累起的案例必將激發(fā)業(yè)界理論研究走向深入。”中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授趙志華對《證券日報》記者表示，司法機關(guān)可逐步通過(guò)行政立法、刑事立法、司法解釋和指導案例等形式規范背信罪的理解與適用，不斷織就嚴密法網(wǎng)，將使得各種形式、程度的背信行為無(wú)所遁形。

　　四方面原因

　　導致背信罪“落地難”

　　據全國人大代表、河南證監局局長(cháng)牛雪峰介紹，2006年背信罪入刑以來(lái)，至今判決的僅有6件，另有10余件以該罪名立案偵查或提起公訴，但最終未確認。

　　據記者梳理，判決案件中，鮮言案眾人熟知。除了操縱市場(chǎng)罪，鮮言還涉及背信罪。最高檢表示，“漢某公司系上市公司的并表子公司，鮮某將漢某公司資金轉入個(gè)人控制賬戶(hù)，相比直接轉移上市公司資金隱蔽性更強，由于相關(guān)財務(wù)數據計入上市公司，最終仍然致使上市公司利益遭受重大損失。”

　　近年來(lái)，上市公司董監高或大股東因涉嫌背信罪被立案調查的數量逐漸增多。如2月15日，ST中捷公告稱(chēng)，公司原總經(jīng)理、法定代表人周海濤涉嫌背信損害上市公司利益罪被臺州市人民檢察院批準逮捕。但最終是否能以背信罪認定，仍需時(shí)日。

　　綜合來(lái)看，業(yè)界認為，背信罪“落地難”主要有四方面原因：

　　一是背信罪與挪用、侵占類(lèi)犯罪難以區分適用。中國人民大學(xué)法學(xué)院教授時(shí)延安接受《證券日報》記者采訪(fǎng)時(shí)表示，“針對公司、企業(yè)的犯罪，往往用貪污罪或職務(wù)侵占罪、挪用公款罪或挪用資金罪來(lái)處理，而背信罪并沒(méi)有作為主要的偵查和認定的方向。簡(jiǎn)單地說(shuō)，公安司法工作人員可能未必習慣運用該法條。”

　　趙志華亦認為，從現實(shí)原因來(lái)看，背信罪與常見(jiàn)財產(chǎn)犯罪如挪用資金罪、職務(wù)侵占罪，特別是非法吸收公眾存款罪存在犯罪構成要件上的相似性。偵查人員對財產(chǎn)犯罪已經(jīng)形成一套成熟完善的偵查辦理經(jīng)驗，且在進(jìn)入訴訟程序后便于追贓，往往適用財產(chǎn)犯罪的罪名成為司法機關(guān)的首選。

　　二是缺乏量化標準，不好把握。牛雪峰表示，法律條文對該罪犯罪構成要件的描述較為原則和主觀(guān)，造成認定標準不明確、主觀(guān)判斷空間大等問(wèn)題。時(shí)延安認為，該罪罪狀規定的一些要件比較原則，認定不好把握。例如，“明顯不公平”的認定，在較為復雜的商業(yè)環(huán)境下就不好把握。

　　三是證據收集和認定難。時(shí)延安表示，上市公司內部治理復雜，如果內部缺少明確的規章制度，“董監高”的權限和職責存在模糊之處，因而判斷其是否違反忠誠義務(wù)、是否利用職務(wù)便利等比較困難。

　　四是刑事與行政之間銜接的缺失。趙志華認為，2006年《刑法》規定的背信罪，與資本市場(chǎng)其他法律法規產(chǎn)生了不小的脫節。目前現有的司法解釋并未對“違背受托義務(wù)”有任何規定，監管機構對于背信行為也無(wú)從進(jìn)行行政認定。刑事與行政之間銜接的缺失，或者說(shuō)行政法律法規對于背信行為限制的缺失，也是本罪適用偏低的原因之一。

　　震懾上市公司“關(guān)鍵少數”

　　保護投資者合法權益

　　《關(guān)于依法從嚴打擊證券違法活動(dòng)的意見(jiàn)》（簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）提出，“對資金占用、違規擔保等嚴重侵害上市公司利益的行為，要依法嚴肅清查追償，限期整改。”

　　為貫徹《意見(jiàn)》要求，加大對控股股東、實(shí)際控制人、董監高等“關(guān)鍵少數”的追責力度，全國政協(xié)委員、廣東證監局局長(cháng)楊宗儒表示，建議立法司法機關(guān)會(huì )同證券監管部門(mén)，加強研究，通過(guò)優(yōu)化完善刑事立法、出臺司法解釋等方式，加大相關(guān)領(lǐng)域的刑事打擊力度，保護市場(chǎng)主體和投資者的合法權益。

　　趙志華表示，用足用好行政處罰和刑事制裁等最終手段，不僅有益于投資人，也能幫助上市公司董監高明確“底線(xiàn)與紅線(xiàn)”，并自我約束。在保護好來(lái)之不易的信任關(guān)系的基礎上，在銜接完善的“大資管”規制體系的基礎上，才能促進(jìn)資本市場(chǎng)長(cháng)期健康發(fā)展。

　　為了更好地監管、懲治背信行為，牛雪峰建議，打出行政規制和刑事規制“組合拳”，震懾上市公司“關(guān)鍵少數”，嚴懲“首惡”。

　　除了完善行政立法、刑事立法，業(yè)界認為，出臺司法解釋或指導案例亦是當下可行之法。

　　全國人大代表、深交所總經(jīng)理沙雁建議，在實(shí)踐基礎上出臺背信罪司法解釋?zhuān)迩灞承抛锏倪m用爭議、回應實(shí)踐需求。首先，明確將控股股東、實(shí)際控制人、董監高等關(guān)聯(lián)方的各種直接或者間接資金占用行為納入背信罪規制。其次，明確“重大損失”認定標準。

　　時(shí)延安亦表示，當前背景下，由最高人民法院或最高人民檢察院出臺指導性案例或典型案例的方式，指導基層司法機關(guān)辦案是可行的。

　　趙志華認為，需要從制定刑事司法解釋、推進(jìn)行政認定、銜接完善的“大資管”規制體系的基礎入手，繼而明確背信罪的構成要件和適用路徑。只有當背信罪這一刑法規范與其他法律法規實(shí)現順暢、連貫的銜接時(shí)，針對資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的法律規范體系才是有生命力的。推動(dòng)背信罪的適用，不僅僅是罰當其罪、違法必究的期許，也是真正使得監管行之有效的應有之義。（證券日報兩會(huì )報道組 吳曉璐）